L’AGENTE SOTTO COPERTURA INTRA MOENIA
Rischi sistemici dell’art. 15 del d.l. 24 febbraio 2026, n. 23 (conv. l. 24 aprile 2026, n. 54) tra finalismo rieducativo, statuto dell’undercover e garanzie convenzionali
Carmelo Picciotto – Avv. Patrocinante in Cassazione
Abstract.
L’art. 15 del decreto sicurezza 2026 estende le operazioni sotto copertura agli istituti penitenziari. Gli ufficiali dei nuclei investigativi della polizia penitenziaria possono ora infiltrarsi tra i detenuti per acquisire elementi di prova. Lo scritto segnala i rischi sistemici della scelta: contrasto con il finalismo rieducativo, compressione del diritto al silenzio, frizione con la giurisprudenza CEDU, lacune di tecnica legislativa, distanza dai modelli comparati. La conclusione è che la disciplina, così com’è, non supera lo scrutinio di costituzionalità e di compatibilità convenzionale.
Parole chiave: operazioni sotto copertura – polizia penitenziaria – finalismo rieducativo – agente provocatore – diritto al silenzio – art. 6 CEDU.
Sommario:
1. Premessa: il “decreto sicurezza” 2026 e l’innesto dell’art. 15. – 2. La novella: profilo soggettivo, oggettivo, condotte. – 3. Lo statuto dell’undercover e il confine con l’agente provocatore in ambiente captivo. – 4. Primo asse: finalismo rieducativo. – 5. Secondo asse: diritto al silenzio e nemo tenetur. – 6. Terzo asse: la dimensione convenzionale. – 7. Quarto asse: tecnica legislativa. – 8. Quinto asse: profili comparati. – 9. Profili di legittimità costituzionale. – 10. Conclusioni.
1. Premessa: il “decreto sicurezza” 2026 e l’innesto dell’art. 15
Il d.l. 24 febbraio 2026, n. 23, convertito nella l. 24 aprile 2026, n. 54, è l’ennesimo “pacchetto sicurezza”. Materie eterogenee, una sola etichetta unificante. La tecnica è già stata criticata in dottrina (Bernardoni, in Sist. pen.; Giur. pen., 20.4.2026) e dal Comitato per la legislazione del Senato, che ha richiamato i limiti della decretazione d’urgenza in materia penale (Corte cost. 146/2024).
All’interno di questo provvedimento, l’art. 15 introduce un’innovazione di sistema. Per la prima volta, gli ufficiali del N.I.C. — i nuclei investigativi della polizia penitenziaria — possono compiere operazioni sotto copertura dentro il carcere (Vigneri, L’inedita disciplina). Un comma aggiunto a una legge del 2006, ma di significato qualitativo dirompente.
Non si tratta di negare l’esigenza di sicurezza. Le rivolte, il traffico di stupefacenti, le comunicazioni in elusione del 41-bis sono problemi reali. La domanda è un’altra: questo strumento è compatibile con la funzione costituzionale della pena? La risposta che si sostiene in queste pagine è negativa.
Un’ultima premessa di contesto. Il sistema penitenziario italiano vive in condizione di sovraffollamento cronico, ripetutamente censurato in sede europea (Antigone, XXII Rapp.; Corte EDU, Torreggiani c. Italia). Qualunque innovazione che incida sulla vita intramuraria va valutata alla luce di questa realtà materiale, non in astratto.
2. La novella
L’art. 15 opera per interpolazione. Inserisce nell’art. 9 della l. 16 marzo 2006, n. 146 — la norma generale sulle operazioni sotto copertura — una nuova lettera b-quater) (Rel. Massimario 39/2026). Tre i piani da esaminare: chi può operare, su quali reati, con quali condotte.
2.1. Il profilo soggettivo
La novella ampia la cerchia degli operatori legittimati. Vi rientrano ora gli ufficiali di polizia giudiziaria del Corpo di polizia penitenziaria appartenenti ai nuclei investigativi: il Nucleo Centrale (N.I.C., istituito con d.m. 14 giugno 2007, riorganizzato nel 2017) e i nuclei regionali (Rel. Massimario 39/2026).
Il salto è qualitativo, non quantitativo. Il personale che custodisce, vigila e concorre al trattamento del detenuto viene ora abilitato a operare in veste occulta nello stesso ambiente in cui esercita la funzione palese. Custode e infiltrato in un solo Corpo. È il primo nodo critico (Vigneri, L’inedita disciplina).
2.2. Il profilo oggettivo: un catalogo eterogeneo
Il catalogo dei reati per i quali l’operazione è ammessa accosta fattispecie gravissime — terrorismo, tortura, narcotraffico — a reati di ordinaria amministrazione carceraria. È un assemblaggio che normalizza l’eccezione (Vigneri, L’inedita disciplina).
Vi è poi un’omissione che la dottrina ha già segnalato: la mancata inclusione della corruzione propria (art. 319 c.p.) tra i delitti contro la P.A. coperti dalla scriminante. Una scelta priva di razionalità interna (Vigneri, L’inedita disciplina).
Spicca infine la lettera a): i delitti commessi in occasione di rivolte. Il riferimento si lega alla nuova fattispecie di rivolta penitenziaria introdotta nel 2025 (d.l. n. 48/2025, conv. l. n. 80/2025). L’operazione undercover viene così orientata in via prioritaria al contrasto della conflittualità collettiva intra-muraria — terreno notoriamente esposto allo scivolamento dall’osservazione all’istigazione.
2.3. Le condotte e la clausola di raccordo
Le condotte scriminate sono quelle generali dell’art. 9 (l. n. 146/2006): acquisto, ricezione, sostituzione, occultamento, ostacolo all’individuazione. L’autorizzazione è riservata agli organi di vertice, con comunicazione preventiva all’autorità giudiziaria (Rel. Massimario 39/2026).
La novella aggiunge la figura del “finto recluso”: un operatore che vive tra i detenuti fingendosi tale. È qui che il dispositivo undercover, calato in ambiente captivo, mostra la sua specifica problematicità (Vigneri, L’inedita disciplina). La clausola di raccordo lascia ferme le competenze delle altre forze di polizia, ma non disciplina il coordinamento tra operazioni undercover sovrapposte nello stesso istituto.
3. Lo statuto dell’undercover e il confine con l’agente provocatore in ambiente captivo
L’undercover è una scriminante. Rende lecito ciò che, fuori dal contesto, sarebbe reato. Per questo va perimetrata in modo rigoroso.
Il limite, tracciato dalla giurisprudenza di legittimità, è chiaro. L’agente può osservare, controllare, contenere. Non può istigare, indurre, determinare il reato. Quando l’attività dell’infiltrato è causa del reato — quando il reato senza di lui non si sarebbe verificato — si entra nell’area dell’agente provocatore. Conseguenze: responsabilità penale dell’operatore e inutilizzabilità della prova acquisita (Cass. III, 37805/2013; Cass. III, 20238/2014; Cass. VI, 12204/2020, Giannone).
Questa distinzione, già delicata nella vita libera, diventa quasi impraticabile in carcere. Il detenuto non può sottrarsi al contatto. Vive in promiscuità forzata. È esposto a dinamiche di gerarchia e dipendenza interna. La semplice insistenza nel dialogo può configurare quell’influenza che la giurisprudenza, interna ed europea, pone a confine della liceità (Vigneri, L’inedita disciplina).
4. Primo asse: finalismo rieducativo e logica del trattamento
La Costituzione vuole che le pene tendano alla rieducazione (art. 27, comma 3). Non è una clausola ornamentale. La Corte costituzionale ha eretto il finalismo rieducativo a principio che governa l’intera fase esecutiva della pena (Corte cost. 12/1966; Corte cost. 204/1974; Corte cost. 313/1990; Corte cost. 149/2018; Corte cost. 253/2019).
La rieducazione presuppone fiducia. Tra il detenuto e gli operatori. Tra il detenuto e l’istituzione. Senza questa fiducia, il percorso trattamentale non parte. È il punto che la dottrina e il mondo dell’associazionismo hanno colto subito (Gonnella, Il Post 27.5.2026; Antigone, XXII Rapp.).
L’operazione undercover dentro le mura mina precisamente questa fiducia. Se ogni compagno di cella può essere uno Stato dissimulato, se ogni operatore della polizia penitenziaria può essere un infiltrato, la relazione trattamentale si avvelena. La logica della sorveglianza prende il posto della logica della cura. Il rischio è stato denunciato anche dai Garanti territoriali dei detenuti (Garante det. Lazio).
L’ordinamento penitenziario (l. n. 354/1975; d.P.R. n. 230/2000) traduce il principio costituzionale in norme operative: trattamento individualizzato, osservazione scientifica della personalità, concorso del personale e partecipazione della comunità esterna (artt. 13, 17, 78). L’undercover incrina ognuno di questi pilastri.
5. Secondo asse: diritto al silenzio e nemo tenetur
Buona parte dei detenuti è anche indagata o imputata in procedimenti pendenti. Per costoro, il diritto al silenzio resta intero. Il codice di rito lo presidia con garanzie formali (artt. 63, 64, 65, 197-bis c.p.p.). Tutte presuppongono che il dichiarante sappia di trovarsi davanti all’autorità.
L’infiltrato elide questo presupposto. La dichiarazione viene carpita a chi crede di parlare con un pari. Le garanzie sono aggirate non con la violenza ma con l’inganno. Il fondamento del nemo tenetur — la libertà di autodeterminazione del dichiarante — ne risulta leso (art. 24 Cost.; art. 6 CEDU) (Corte cost. 84/2021).
Sul piano probatorio si pone il problema dell’utilizzabilità. La prova acquisita in elusione di un divieto è inutilizzabile (art. 191 c.p.p.). L’esame in dibattimento dell’agente sotto copertura conosce cautele di tutela dell’identità (art. 497, co. 2-bis, c.p.p.), ma resta aperto il nodo del confronto tra riservatezza dell’operatore e diritto di difesa al contraddittorio (art. 111 Cost.).
6. Terzo asse: la dimensione convenzionale
6.1. L’informatore in cella: Allan c. Regno Unito
Il precedente convenzionale più puntuale è Allan (Corte EDU, Allan c. Regno Unito). La polizia britannica, dopo che il sospettato si era avvalso del silenzio, aveva collocato un informatore nella sua cella per indurlo a parlare. La Corte EDU ha riscontrato violazione degli artt. 8, 6 par. 1 e 13 CEDU.
Il principio è netto. Quando un informatore, su impulso dell’autorità e in condizione di custodia, pone domande o sollecita confidenze, la conversazione assume il valore funzionale di un interrogatorio. Le garanzie del silenzio sono vanificate. Il criterio decisivo è il carattere attivo della elicitazione, non la forma esteriore del colloquio.
6.2. La linea Teixeira de Castro – Ramanauskas: il divieto di provocazione
Sul fronte dell’entrapment, la giurisprudenza europea è consolidata da decenni. In Teixeira de Castro (Corte EDU, Teixeira de Castro c. Portogallo) la Corte ha affermato che l’agente deve restare in posizione “essenzialmente passiva”. In Ramanauskas (Corte EDU, Ramanauskas c. Lituania [GC]) la Grande Camera ha sistematizzato un duplice test: sostanziale (l’agente ha provocato il reato?) e procedurale (il giudice nazionale ha esaminato in contraddittorio l’eccezione di provocazione?).
La dottrina è stata poi raffinata in Bannikova (Corte EDU, Bannikova c. Russia), Furcht (Corte EDU, Furcht c. Germania) e Matanović (Corte EDU, Matanović c. Croazia). In Bykov (Corte EDU, Bykov c. Russia [GC]) si è aggiunto il versante dell’art. 8 CEDU (captazione delle comunicazioni mediante collaboratore della polizia).
Trasposta all’art. 15, questa giurisprudenza richiede ciò che la norma italiana non prevede: una soglia di attivazione, un controllo giurisdizionale pieno, una disciplina della documentazione e dell’utilizzabilità.
6.3. L’art. 3 CEDU e il contesto del sovraffollamento
Il contesto materiale aggrava il problema. L’Italia è stata condannata in Torreggiani (Corte EDU, Torreggiani c. Italia) per le condizioni di sovraffollamento. La Cassazione, a Sezioni Unite (Cass. SS.UU. 6551/2021, Commisso), ha tracciato i criteri di calcolo dello spazio minimo individuale e dei fattori compensativi.
Introdurre un dispositivo di sorveglianza occulta in un sistema già strutturalmente in tensione con l’art. 3 CEDU significa sommare una dimensione afflittiva alla dimensione afflittiva ordinaria. L’effetto è cumulativo. La valutazione di compatibilità convenzionale non può prescinderne.
7. Quarto asse: tecnica legislativa e aporie applicative
La norma soffre, sul piano della tecnica, di quattro vizi.
Primo: l’eterogeneità del catalogo (cfr. § 2.2). Accosta fattispecie incommensurabili sotto la stessa scriminante.
Secondo: l’omissione della corruzione propria (art. 319 c.p.) tra i delitti contro la P.A. coperti.
Terzo: l’indeterminatezza delle modalità operative. La legge non dice come l’operazione si svolge. Niente sulla durata. Niente sulla proroga. Niente sul controllo giurisdizionale. Tutto rimesso alla prassi amministrativa (Vigneri, L’inedita disciplina).
Quarto: l’indistinzione dei regimi. La norma non differenzia detenzione ordinaria, 41-bis, alta sorveglianza, istituti per minorenni. Una scriminante calata indifferentemente su realtà istituzionalmente diverse.
A questi vizi si aggiunge un’aporia colta dalle stesse rappresentanze di categoria: lo “scudo” penale presenta zone d’ombra applicative, soprattutto rispetto alla responsabilità civile e disciplinare dell’operatore (CON.SI.PE.).
8. Quinto asse: profili comparati
8.1. Stati Uniti: la soglia della “deliberate elicitation”
La giurisprudenza statunitense ha elaborato una soglia precisa per gli informatori in cella. Dopo l’incriminazione, l’acquisizione deliberata di dichiarazioni autoincriminanti in assenza del difensore viola il Sesto Emendamento (Massiah v. United States, 377 U.S. 201, 1964).
La Corte Suprema ha poi precisato i contorni. In United States v. Henry (447 U.S. 264, 1980) ha applicato il principio all’informatore retribuito. In Kuhlmann v. Wilson (477 U.S. 436, 1986) ha distinto il “listening post” (osservatore passivo, ammesso) dalla elicitazione attiva (vietata). In Illinois v. Perkins (496 U.S. 292, 1990) ha escluso l’obbligo di Miranda warnings quando l’undercover interroga un soggetto non ancora incriminato.
Il messaggio è chiaro. Esistono due soglie: il radicarsi del diritto di difesa, da un lato; il carattere attivo della elicitazione, dall’altro. Il legislatore italiano le ignora entrambe.
Una nota empirica. L’esperienza statunitense ha mostrato l’inaffidabilità ricorrente dei “jailhouse informants” — fonti che, in cambio di benefici, riferiscono presunte confidenze del compagno di cella. Sono fra le cause documentate di errori giudiziari.
8.2. Regno Unito: il Covert Human Intelligence Sources (Criminal Conduct) Act 2021
Il Regno Unito ha scelto la strada della disciplina dettagliata. Il CHIS Act 2021 (c. 4) ha inserito nella Regulation of Investigatory Powers Act 2000 una nuova sezione 29B. L’autorizzazione alla condotta criminosa della fonte coperta è ammessa solo se necessaria, proporzionata e sussidiaria, e nel rispetto dell’Human Rights Act 1998 — quindi della CEDU.
Pur con i suoi limiti, il modello britannico offre ciò che alla norma italiana manca: codificazione espressa dei test di necessità, proporzionalità e sussidiarietà; vincolo formale di compatibilità convenzionale; controllo indipendente esterno; cautele rafforzate per i soggetti vulnerabili.
9. Profili di legittimità costituzionale e prospettive interpretative
I rilievi sin qui svolti convergono in puntuali profili di tensione costituzionale, articolabili su quattro piani.
Sul piano della fonte: il ricorso al decreto-legge per materia penale sostanziale e processuale è stato segnalato come problematico dal Comitato per la legislazione del Senato e dalla giurisprudenza costituzionale (Corte cost. 146/2024).
Sul piano sostanziale: la compressione del finalismo rieducativo (art. 27, comma 3) esige un giudizio di proporzionalità — idoneità, necessità, proporzionalità in senso stretto — che la norma, priva di soglie e di limiti operativi, fatica a superare (Corte cost. 1/2014; Corte cost. 20/2019).
Sul piano processuale: il diritto di difesa, il nemo tenetur e la riserva di giurisdizione (artt. 13, 24, 111 Cost.) impongono presidi che la disciplina non offre.
Sul piano convenzionale: per il tramite dell’art. 117, comma 1, Cost., la CEDU diventa parametro interposto (Corte cost. 348/2007; Corte cost. 349/2007). I principi enucleati a Strasburgo — silenzio, divieto di provocazione, qualità della legge — divengono metro di costituzionalità dell’art. 15.
In via interpretativa, l’art. 15 può essere ricondotto entro i binari costituzionali con una lettura restrittiva: scriminante limitata alle condotte di osservazione e controllo; nessuna elicitazione attiva nei confronti di soggetti già indagati o imputati; inutilizzabilità degli esiti acquisiti in elusione delle garanzie difensive. Ove tale lettura non sia praticabile, residua la questione di legittimità costituzionale.
10. Conclusioni
L’art. 15 del decreto sicurezza 2026 non amplia soltanto la cerchia degli operatori legittimati. Immette nel cuore dell’esecuzione penale una logica — quella dell’infiltrazione e dell’intelligence — strutturalmente estranea alla funzione costituzionale del carcere.
I rischi non sono accidentali, ma sistemici. Rottura del rapporto di fiducia su cui poggia il trattamento. Vulnerabilità del diritto al silenzio in ambiente coatto. Precarietà del confine con la provocazione. Esposizione convenzionale (Allan, linea Teixeira–Ramanauskas, art. 3 CEDU nel contesto del sovraffollamento). Aporie di una tecnica legislativa che normalizza l’eccezione, tace sulle modalità, non distingue tra regimi.
La sicurezza è un’esigenza reale. Va perseguita. Ma non con uno strumento che la Costituzione, l’ordinamento penitenziario e la giurisprudenza convenzionale rifiutano. Il punto di equilibrio non è nella negazione del bisogno di sicurezza, ma nella sua composizione con i principi che definiscono l’identità costituzionale della pena.
Là dove il legislatore non interverrà a correggere, toccherà al giudice — costituzionale o di merito — il compito di riportare la disciplina entro i binari del sistema.